A NATUREZA DA REMUNERAÇÃO DECORRENTE DO COMPARTILHAMENTO DOS POSTES

5. A natureza da remuneração decorrente do compartilhamento dos postes.pdf

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1. O preço do compartilhamento não tem natureza de tarifa ou preço privado

O preço pelo compartilhamento dos postes não é classificado como tarifa, pois a tarifa é a contraprestação por um serviço público prestado.

A tarifa não precisa ser a contraprestação paga diretamente pelo usuário. Excepcionalmente, o Poder Público pode remunerar o serviço público prestado, ainda que não seja usuário direto do serviço. Por exemplo, o serviço de limpeza pública concedido ao particular é remunerado mediante tarifa paga diretamente pelo Poder Público.[1]

Ainda que se utilize, porém, definição mais abrangente de tarifa, o preço do compartilhamento não se confunde com essa exação, pois não representa a contraprestação pelo serviço público prestado.

Nota-se que a identificação da natureza do preço do compartilhamento é essencial para condicionar o eventual controle de preços. Ademais, o controle das tarifas ocorre por meio da política tarifária, sendo, por natureza, distinto do controle dos preços privados. Daí a necessidade de se estabelecer as distinções entre tarifa, preço privado e preço do compartilhamento, para então analisar a viabilidade de eventual controle.

Quanto ao objeto de atuação estatal, a tarifa é definida como contraprestação diretamente referida à prestação de serviço público. Com efeito, o Estado, titular do serviço público, pode intervir na formação e no cálculo da tarifa, por meio da política tarifária.

Os preços privados apresentam objeto distinto. O preço é a remuneração decorrente de uma atividade econômica em sentido próprio e, assim, a intervenção do Estado, por meio do controle dos preços, ocorre no domínio econômico, pelo exercício do poder de polícia.[2]

O preço do compartilhamento não é tarifa e nem preço privado, pois não representa a contraprestação de um serviço público e nem mesmo é a remuneração de uma atividade exclusivamente privada, mas sim a remuneração pela disponibilidade do poste, por força de disposição legal.

Quanto à natureza da relação estabelecida entre o Poder Público e o prestador do serviço, a tarifa pressupõe o contrato de concessão, como vínculo jurídico específico, que trata, inclusive, das regras tarifárias e da continuidade da prestação do serviço público.

Os preços privados pressupõem relação distinta. O particular que presta serviços ou disponibiliza bens não possui relação pública contratual com o Poder Público. Assim, o eventual controle dos preços privados é uma medida excepcional decorrente de expressa determinação legal, que autoriza a drástica intervenção no domínio econômico.

O preço do compartilhamento não é tarifa nem preço privado. O compartilhamento não decorre diretamente da concessão de um serviço público, mas em razão da titularidade do bem concedido em razão do serviço público. Não é, então, um preço privado, porque existe uma relação pública contratual que estabelece o regime dos bens afetados ao serviço público.

Quanto ao fundamento e à definição de parâmetros, o valor da tarifa tem fundamento na utilidade do serviço público prestado e como parâmetro às regras contratuais estabelecidas pelo Poder Público. A revisão do contrato de concessão impõe a observância do equilíbrio econômico-financeiro, que tem na tarifa seu principal instrumento de compensação.[3]

O valor dos preços privados tem fundamento distinto. Eventual controle de preços, como forma excepcional de intervenção no domínio econômica, tem como fundamento a lei que estabelece como medida excepcional o controle de preços de atividades econômicas, em atenção ao art. 174, caput, da Constituição da República. Assim, o controle de preços não decorre do vínculo contratual preestabelecido com o Poder Público, mas origina-se da lei e tem como fundamento a atuação do Estado na preservação da ordem econômica, como medida excepcional e expressamente justificada, em atenção ao princípio da legalidade.[4]

Por outro lado, o preço do compartilhamento tem como fundamentos formais: (1) o contrato de concessão, que delega a execução do serviço público e transfere a posse de bens reversíveis, e (2) a própria lei, que estabelece o direito ao compartilhamento.

A relação jurídica entre o prestador de serviços de telecomunicações e o detentor do poste é um híbrido entre contrato autorizado e servidão administrativa, percebendo-se que a remuneração do compartilhamento também acompanha esse regime diferenciado.

2. O preço pelo compartilhamento tem regime distinto das demais fontes alternativas de receita da prestação

Tradicionalmente, o preço pelo compartilhamento é classificado como fonte alternativa da receita da concessão, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.987/1995.[5] Como fonte alternativa de receita, deve ser obrigatoriamente considerado para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contudo, tem características que o tornam peculiar e distinto das demais fontes de receitas alternativas.

Quanto ao fundamento, o preço do compartilhamento tem origem no contrato de concessão, assim como as demais fontes alternativas de receitas, mas também encontra fundamento formal na própria lei, que impõe o uso compartilhado da infraestrutura.

Quanto à natureza da atividade, o preço do compartilhamento não é resultado da exploração do serviço público. A atividade de compartilhamento não deve ser confundida com a exploração do serviço de distribuição de energia elétrica[6] e o preço do compartilhamento não remunera a exploração de atividade econômica. A detentora da infraestrutura, ao compartilhar o poste, não está explorando uma atividade econômica qualquer. Logo, o preço do compartilhamento é decorrente da ocupação de bem público de responsabilidade da distribuidora de energia elétrica.

Quanto à relação jurídica decorrente do compartilhamento, percebe-se que o vínculo contratual estabelecido entre as partes é marcado pelas seguintes distinções: (1) serviço público prestado pelo ocupante dos postes condiciona a natureza da relação, marcada pelas derrogações do regime jurídico de direito privado, em atenção ao regime público inspirado pela prestação do serviços de telecomunicações de interesse coletivo; (2) o compartilhamento é formalizado por meio de contrato autorizado, com algumas características próprias de servidão administrativa.

Quanto à referibilidade do compartilhamento, destaca-se que o preço do compartilhamento deve guardar estreita relação com os custos incorridos pela distribuidora de energia elétrica, detentora do poste. As demais fontes alternativas de receita normalmente não apresentam essa característica distinta, por serem regidas pela liberdade de preço.

A remuneração pelo compartilhamento somente é devida se existir redução potencial de exploração econômica pela detentora da infraestrutura ou se o compartilhamento gerar despesas para a detentora, justamente porque percebe-se: (1) as condições do mercado monopolista; (2) a aplicação da doutrina da essencial facility; e (3) a natureza do poste e da relação jurídica de compartilhamento, que revelam características inerentes à servidão administrativa.

No ponto, é coerente a proposta de revisão da regulamentação, resolução conjunta objeto da Consulta Pública Aneel nº 73/2021[7], ao indicar que os preços do compartilhamento devem refletir os custos Os preços dos pontos de fixação serão definidos em observância aos custos decorrentes da atividade de compartilhamento, considerando as especificidades da rede da distribuidora[8].

Para a compreensão mais precisa da referibilidade do preço ao custo do compartilhamento, é importante estudo sobre o direito de passagem, que será desenvolvido no tópico seguinte.

3. Uso gratuito da faixa de domínio pelas distribuidoras de energia elétrica

O Supremo Tribunal Federal entendeu, no RE 581.947,[9] que as faixas de domínio público e as vias públicas constituem propriedade pública. Assim, as distribuidoras de energia elétrica podem utilizar essas faixas de domínio gratuitamente, não cabendo indenização.

Não é devida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, faixas de domínio e em outros bens públicos, ainda que os bens ou instalação sejam explorados por meio de concessão (a exemplo da concessão de rodovias). Igualmente, não é devida contraprestação em razão do direito de passagem[10] em obras de infraestrutura de interesse público.[11]

Contudo, excepcionalmente o direito de passagem pode gerar indenização ao titular do bem público, quanto aos custos necessários à instalação, operação, manutenção e remoção da infraestrutura e dos equipamentos. Nesses casos, os custos devem ser suportados pela interessada.[12]

Segundo Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto,[13] as concessionárias de energia elétrica têm o direito de utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer servidões a título não oneroso, não devendo, inclusive o pagamento de preço público para concessionárias estaduais de rodovias.

Segundo o autor, a gratuidade do direito de passagem não conflita com o art. 11 da Lei nº 8.987/1995, que prevê a possibilidade de as concessionárias aferirem receitas alternativas. A aferição de receitas alternativas é uma mera possibilidade genérica ao concessionário.

A infraestrutura detida pela distribuidora de energia elétrica, o poste, ocupa espaço em bem público, que podem ser terrenos marginais em rodovias, espaço público municipal, ruas e logradouros públicos. O poste ocupa o solo, o subsolo e o espaço aéreo.

Inclusive, em muitos casos, os postes ocupam bens detidos por concessionárias de rodovias ou ferrovias. Essas concessionárias, como visto, não podem cobrar preço pela ocupação do espaço público. Desse modo, as rodovias são bens públicos concedidos, que devem ser “compartilhados” com as distribuidoras de energia elétrica, de forma a atender o serviço público de distribuição de energia elétrica.

Da mesma forma, o município não poderia cobrar pelo uso da faixa de domínio para a instalação dos postes, em razão do exercício do poder de polícia. Isso porque a faixa de domínio é bem público, de modalidade de uso comum do povo, destinada a toda a coletividade. Em princípio, a utilização dos bens públicos de uso comum é gratuita,[14] mas pode ser objeto de cobrança.[15]

Como visto, excepcionalmente, é devida remuneração, indenização, ao detentor do bem público, se a instalação da infraestrutura e/ou ocupação do bem gera despesas ao detentor.

Conforme jurisprudência,[16] a concessionária de rodovias recebeu limitado direito destinado à exploração e conservação das rodovias. De fato, o contrato de concessão não transfere à concessionária todos os direitos sobre a rodovia. Não cabe, portanto, a cobrança de preço ou indenização pela utilização do bem de uso comum para a instalação dos postes, porém, caberia a cobrança de taxa em razão do exercício do poder de polícia, necessário à gestão da infraestrutura?

A atividade de polícia administrativa consiste na limitação e na disciplina de direitos e interesses, o que preordena a fiscalização e ordenação de bens e atividades em atenção aos interesses públicos.[17] Essa atividade justifica a taxa, exação tributária vinculada à atividade de fiscalização, tendo, portanto, o tributo referibilidade a uma atividade estatal. A taxa visa remunerar o custo do exercício do poder de polícia.

De fato, como se verá, em título próprio, compete aos municípios zelar pela correta implantação dos postes de distribuição de energia elétrica, no âmbito do município, em atenção a sua competência de ordenação territorial e ocupação do solo,[18] o que não importa na usurpação da competência da União,[19] responsável pelo regramento dos serviços de energia elétrica e telecomunicações.[20]

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal entendeu, no RE 1.273.740 AgR,[21] que o município não pode cobrar taxa de ocupação de solo às concessionárias prestadoras de serviço de energia elétrica porque não há serviço algum do município, nem exercício do poder de polícia.

4. Conclusões

O posicionamento sobre o uso gratuito da faixa de domínio para instalação de postes é extremamente elucidativo para a compreensão do preço do compartilhamento dos postes. Percebe-se grandes similaridades dos casos, que podem conduzir a similares conclusões.

A distribuidora de energia elétrica instala o poste em bem público, ocupa a faixa de domínio detido por ente público ou concessionária de rodovias. De forma similar, a prestadora de serviço de telecomunicações ocupa bem público detido por concessionária do serviço de transmissão ou distribuição de energia.

A concessionária de rodovias recebe limitado direito, destinado à exploração e à conservação das rodovias, considerando que o bem público não é transferido para ela, e sua exploração é limitada. No mesmo sentido, a distribuidora de energia elétrica recebe os postes como bens reversíveis e não detém todos os direitos sobre os postes, pois condicionado à prestação do serviço público.

As distribuidoras não celebram contrato de locação para instalação do poste e ocupação das vias marginais nas rodovias e ferrovias, com efeito, existe uma relação de direito real: a servidão e o direito de passagem. O mesmo regime é percebido na relação entre distribuidoras e prestadoras de telecomunicações. Em razão do extenso regramento e da determinação do compartilhamento, a relação jurídica entre a distribuidora e a prestadora representa um regime híbrido entre servidão e cessão de uso.

A conclusão é de que não é devida taxa de ocupação ou preço público pela instalação do poste em vias públicas ou vias marginas às rodovias e ferrovias. Porém, o direito de passagem pode gerar indenização ao titular do bem público, quanto aos custos necessários à instalação, operação, manutenção e remoção da infraestrutura e dos equipamentos. Da mesma forma, o preço de compartilhamento se assemelha a uma indenização, considerando um aspecto fundamental: o custo incorrido pela distribuidora na gestão do compartilhamento.

Assim, o preço pelo compartilhamento deve observar esse custo porque é ele que justifica a cobrança. Se não houvesse custo pela gestão da ocupação, seria indevida a cobrança de qualquer preço, considerando os efeitos reflexos do regime da instalação do poste em vias públicas.

Pelo exposto, a natureza da remuneração pelo compartilhamento se caracteriza como indenização devida em razão dos custos incorridos pela ocupação do poste. Trata-se de indenização que visa satisfazer os custos das distribuidoras com a gestão da ocupação, portanto, deve guardar referibilidade com essa atividade. Se não houvesse custos a serem cobertos, o compartilhamento deveria ocorrer sem ônus ao ocupante, posicionamento decorrente da lógica já apresentada.

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[1] A Lei nº 13.478, de 30 de dezembro de 2002, do município de São Paulo, autorizou o Poder Público a delegar a execução dos serviços públicos mediante concessão ou permissão. A Prefeitura foi designada como usuária do Sistema de Limpeza Urbana, na condição de representante da coletividade (SÃO PAULO. Prefeitura do Município de São Paulo. Lei nº 13.478, de 30 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a organização do sistema de limpeza urbana do Município de São Paulo; cria e estrutura seu órgão regulador; autoriza o poder público a delegar a execução dos serviços públicos mediante concessão ou permissão; institui a taxa de resíduos sólidos domiciliares – TRSD, a taxa de resíduos sólidos de serviços de saúde – TRSS e a taxa de fiscalização dos serviços de limpeza urbana – FISLURB; cria o fundo municipal de limpeza urbana – FMLU, e dá outras providências. Disponível em: https://leismunicipais.com.br/a/sp/s/sao-paulo/lei-ordinaria/2002/1347/13478/lei-ordinaria-n-13478-2002-dispoe-sobre-a-organizacao-do-sistema-de-limpeza-urbana-do-municipio-de-sao-paulo-cria-e-estrutura-seu-orgao-regulador-autoriza-o-poder-publico-a-delegar-a-execucao-dos-servicos-publicos-mediante-concessao-ou-permissao-institui-a-taxa-de-residuos-solidos-domiciliares-trsd-a-taxa-de-residuos-solidos-de-servicos-de-saude-trss-e-a-taxa-de-fiscalizacao-dos-servicos-de-limpeza-urbana-fislurb-cria-o-fundo-municipal-de-limpeza-urbana-fmlu-e-da-outras-providencias. Acesso em: 30 set. 2021. [2] Conforme Jacintho Arruda Câmara, “o controle de preços, por sua vez, recai sobre atividades econômicas em sentido próprio, ou seja, no campo típico de atuação dos particulares. O Poder Público, nesse caso, quando implementa um sistema de controle de preços, está fazendo típica intervenção no domínio econômico. Disciplina e regula atividades privadas, empregando o que se convencionou chamar de poder de polícia [...] ao controlar preços, uma vez que não existe pacto envolvendo tema quanto à conformação e atualização dos valores máximos fixados. A Administração decide com base na análise dos dados referentes ao mercado específico sob intervenção, homologando preços e atualizações de acordo com as necessidades comprovadas por esse mercado, o objetivo do controle é evitar o lucro abusivo das empresas, em sacrifício da economia popular as partes (a Administração e o Particular atingido).” (CÂMARA, Jacintho Arruda. Regimes tarifários e instrumentos regulatórios de intervenção em preços. In: PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva (coord.); PINHEIRO, Luís Felipe Valerím. Direito da infraestrutura 2. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 228/230). [3] Lei nº 8.987/1995, art. 23: “São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [4] Como observa Fábio Konder Comparato, para o controle do preço é necessário respeitar os princípios da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade somente quando não existir outro meio adequado à sua disposição (COMPARATO, Fábio Konder. Regime constitucional do controle de preços no mercado. In: HUMBERT, Georges Louis Hage; CAMMAROSANO, Márcio. Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 99-115). [5] Lei nº 8.987/1995, art. 11: “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [6] Conforme Benedicto Porto Neto, “[a] Administração Pública pode transferir a prestação de serviço público a terceiro, sob o mesmo regime jurídico da concessão, sem que sua remuneração guarde relação com o resultado da exploração do serviço. É o caso do pagamento de preço diretamente pela Administração à concessionária, ou, ainda, quando a receita deste provém de renda auferida na exploração de projetos associados (art. 11). Neste segundo caso a receita da concessionária pode ser satisfatória enquanto o afluxo de usuários ao serviço seja pequeno, ou o inverso. Deixa de haver relação entre remuneração da concessionária e fruição dos serviços pelos usuários. [...] A inexistência de correlação entre remuneração da concessionária e exploração do serviço público não desfigura a concessão, porque não altera seu regime jurídico” (PORTO NETO, Benedicto. Concessão de serviço público no regime da Lei nº 8.987/95: conceitos e princípios. São Paulo: Malheiros, 1998. p.76). [7] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Consulta Pública nº 073/2021. Consulta pública para obter subsídios para a Avaliação de Impacto Regulatório – AIR e da proposta de aprimoramentos da regulamentação relativa ao compartilhamento de infraestrutura entre os setores de distribuição de energia elétrica e de telecomunicações. Disponível em: https://www.aneel.gov.br/consultas-publicas?p_auth=eyyOLVSB&p_p_id=participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet&p_p_lifecycle=1&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-2&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_ideParticipacaoPublica=3619&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_javax.portlet.action=visualizarParticipacaoPublica. Acesso em: 02 dez. 2021. [8] Minuta de Resolução Conjunta, Art. 19, §2º: “Os preços dos pontos de fixação serão definidos em observância aos custos decorrentes da atividade de compartilhamento, considerando as especificidades da rede da distribuidora.”. ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Minuta de Resolução Conjunta. Brasília: ANEEL, 2021. Disponível em: https://www.aneel.gov.br/consultas-publicas?p_p_id=participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet&p_p_lifecycle=2&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_cacheability=cacheLevelPage&p_p_col_id=column-2&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_ideDocumento=45394&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_tipoFaseReuniao=fase&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_jspPage=%2Fhtml%2Fpp%2Fvisualizar.jsp. Acesso em: 02 dez. 2021. [9] “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 581.947. Retribuição pecuniária. Cobrança. Taxa de uso e ocupação de solo e espaço aéreo. Concessionárias de serviço público. Dever-poder e poder-dever. Instalação de equipamentos necessários à prestação de serviço público em bem público. Lei municipal 1.199/2002. Inconstitucionalidade. Violação. Artigos 21 e 22 da Constituição do Brasil. Relator: Eros Grau. Dj: 27/05/2010, Publicação: 27/08/2010). [10] Decreto nº 10.480/2020, art. 9º: “Não será devida contraprestação em razão do direito de passagem para a instalação de infraestrutura de redes de telecomunicações em faixas de domínio, em vias públicas e em outros bens públicos de uso comum do povo, incluídas as obras de que trata o art. 3º que estiverem concluídas, ainda que os referidos bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação.” (BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto nº 10.480, de 1º de setembro de 2020. Dispõe sobre medidas para estimular o desenvolvimento da infraestrutura de redes de telecomunicações e regulamenta a Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.480-de-1-de-setembro-de-2020-275411259. Acesso em: 29 set. 2021). [11] Decreto nº 10.480/2020, art. 3º: “Para fins do disposto no art. 16 da Lei nº 13.116, de 2015, consideram-se obras de infraestrutura de interesse público: I - a implantação, a ampliação e a adequação da capacidade de rodovias federais, estaduais e distritais e de vias municipais; e II - a implantação ou a ampliação: a) da capacidade de ferrovias; b) de sistemas de transporte público sobre trilhos ou subterrâneos; c) de linhas de transmissão de energia elétrica; d) de gasodutos, de oleodutos ou de outros dutos para a movimentação de hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis; e e) de redes de esgotamento sanitário e de drenagem urbana.” (Idem). [12] Lei nº 13.116/2015, art. 12: “Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei. § 1º O disposto no caput não abrange os custos necessários à instalação, à operação, à manutenção e à remoção da infraestrutura e dos equipamentos, que deverão ser arcados pela entidade interessada, e não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa. § 2º O direito de passagem será autorizado pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.” (BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. Estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações e altera as Leis n º 9.472, de 16 de julho de 1997, 11.934, de 5 de maio de 2009, e 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13116.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [13] MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. O uso de bens públicos estaduais por concessionárias de energia elétrica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 236, p. 1-31, abr./jun. 2004. p. 19. [14] Código Civil de 2002, art. 103: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [15] A despeito da divergência, não próprio do presente estudo, a remuneração pelo uso de bem público de uso comum é uma receita originária que decorre, então, da exploração econômica de patrimônio do Estado. A receita pode ser caracterizada como preço público; não é um tributo, mas está sujeita ao regime de direito público e não corresponde à sanção de ato ilícito. [16] “Existem limites à concessão para exploração da Rodovia BR 290, uma vez que o bem público não é transferido para a concessionária, isto é, essa não detém todos os direitos sobre a rodovia, mas apenas recebeu o direito de explorá-la e conservá-la.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal (4ª turma). Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.040718-7/RS. Agravo de instrumento. Agravo regimental. Administrativo. Bem público. Concessão. Utilização da faixa de domínio. Cobrança. Impossibilidade. Recorrente: Agência Nacional de Transporte Terrestre – ANTT. Recorrido: Brasil Telecom S/A. Relator: João Surreaux Chagas. Dj: 12/12/2006. Publicação: 25/04/2007. Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1247367/agravo-de-instrumento-ag-40718/inteiro-teor-13943845. Acesso em: 23 out. 2021). [17] Conforme Regina Helena Costa, “[a] atividade de polícia administrativa pode ser singelamente definida como a aplicação, pela Administração Pública, das limitações constitucionais e legais impostas ao exercício de direitos individuais, em benefício do interesse público. Cuida-se, portanto, de atividade de fiscalização, de controle de comportamento dos particulares, visando a prevenção da ocorrência de danos ao interesse público. A taxa, instituída com esse fundamento, objetiva remunerar o custo dessa atividade estatal”. (COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 143). [18] CRFB/1988, art. 30: “Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; [...] VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [19] “O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. As leis estaduais concernentes ao ICMS, a incidir sobre a atividade de telecomunicações, e a legislação municipal atinente ao uso do solo, de crucial importância na colocação de antenas e formação de redes, chegam a afetar a execução dos serviços, mas não revelam inconstitucionalidade formal.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADI nº 4739 MC/DF. Requerente: Telecomp – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. Recorrido: Governador do Estado de Rondônia e Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia. Processo Objetivo – Legitimidade – Telecomp. A Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade objetivando a defesa de pessoas jurídicas que a integram. Relator: Marco Aurélio. Dj: 07/02/2013. Publicação: 30/09/2013). No sentido de que a matéria relativa à instalação de torres de telefonia celular está inserida na competência legislativa municipal para disciplinar o uso e a ocupação do solo urbano, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados (BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1ª turma). Recurso Extraordinário: RE nº 981.825/SP. Dois embargos de declaração. Inexistência de vícios de fundamentação no acórdão embargado. Rejeição. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. Embargos de declaração ambos rejeitados. Relatora: Rosa Weber. DJ: 25/10/2019. Publicação: 12/11/2019). [20] CRFB/1988: “Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais [...]. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [21] “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO, OCUPAÇÃO E USO DO SOLO POR MUNICÍPIO À CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE NA ANÁLISE DO RE 581.947/RO, MINISTRO EROS GRAU – ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AO AMPARO DO ENUNCIADO 512 DA SÚMULA/STF, NÃO SE APLICA O DISPOSTO NO § 11 DO ART. 85 DO CPC – AGRAVO INTERNO PROVIDO. I – O Plenário desta Suprema Corte já teve a oportunidade de se manifestar no tocante à cobrança de Taxa de ocupação de solo pelos municípios às concessionárias prestadoras de serviço de energia elétrica e reconheceu a Repercussão Geral da matéria ao apreciar o RE 581.947/RO, Tema 261, em que firmou a seguinte tese: “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica.” II – O acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo Plenário desta Corte Suprema. III – Agravo interno provido.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário: RE nº 1.273.740. Agravo interno em recurso extraordinário– Direito Tributário – Cobrança de taxa de fiscalização, ocupação e uso do solo por município à concessionária prestadora de serviço público de energia elétrica – Impossibilidade – Repercussão Geral da Matéria reconhecida pelo plenário desta Suprema Corte na análise do RE 581.947/RO, Ministro Eros Grau – Acórdão Recorrido em desconformidade com entendimento firmado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal – ao amparo do enunciado 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC – Agravo interno provido. Agte.: Companhia Paulista de Força e Luz. Agdo.: Município de Garça. Relator: Nunes Marques. Dj: 21/12/2020. Publicação: 03/02/2021. Disponível em: https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2021/02/RE-1.pdf. Acesso em: 23 out. 2021).