FALHAS DO ARCABOUÇO REGULATÓRIO VIGENTE

8. Falhas do arcabouço regulatório.pdf

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No presente trabalho, o objeto de análise será focado na elaboração e concretização da Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP), considerando os problemas que a regulação objetivou sanar ou reduzir, que podem ser divididos em problemas relativos à ocupação irregular e problemas relativos à formação e aplicação do preço do compartilhamento.

A Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP) revela efetivamente falhas na sua elaboração, em razão do diagnóstico superficial dos problemas e dos interesses, bem como ausência de identificação real das consequências da regulação.[1] Ademais, apresenta falhas na concretização[2] da norma regulatória, considerando a proteção inadequada dos interesses públicos e a redistribuição distorcida dos incentivos.

1. Falhas na elaboração da norma regulatória

As agências reguladoras, com a Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP),[3] buscaram enfrentar os problemas de ocupação desordenada e a justa formação do preço. Nesse sentido, a Resolução aprovou preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos pontos de fixação.

1.1. A equivocada consideração da livre negociação como regra no mercado de compartilhamento de postes

A Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP) realiza diagnóstico superficial dos problemas relativos ao preço ao considerar a livre negociação como regra no mercado de compartilhamento dos postes.[4]

O monopólio natural e a ausência de alternativas economicamente viáveis para as prestadoras de telecomunicações afastam a livre negociação do preço, o que importa na formação de um contrato de adesão, no qual a distribuidora fixa unilateralmente o preço do ponto de fixação nos postes.

A inexistência de livre negociação revela-se claramente diante da multiplicação de processos de resolução administrativa de conflitos focados no preço, que são exclusivamente iniciados pelas prestadoras de telecomunicações. Se houvesse efetivo equilíbrio entre as partes na formação do preço, existiriam processos de resolução administrativa de conflitos provocados por prestadoras de telecomunicações e distribuidoras de energia elétrica.

O diagnóstico e conclusão pela livre negociação foi corrigido na proposta de revisão da regulamentação, nos termos da Minuta de Resolução Conjunta objeto da Consulta Pública Aneel nº 73/2021, que revoga a Resolução Conjunta Aneel/Anatel nº 4/2014.

Assim, segundo a Minuta de Resolução Conjunta, a Aneel estabelecerá em ato próprio o preço pela utilização de Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações. O processo de fixação de preços será realizado para cada distribuidora de energia elétrica na ocasião do seu processo de Revisão Tarifária Periódica - RTP[5].

1.2. A não consideração da ausência de motivação da gestão eficiente do poste: o problema do custo

As distribuidoras de energia elétrica ditam o preço pelo compartilhamento, contudo, observa-se a nítida ausência de motivação na gestão eficiente do poste. De fato, há deficiências na fiscalização e nas sanções do cumprimento das normas de ocupação, mas o problema regulatório é mais profundo. As distribuidoras de energia elétrica, em regra, têm prejuízos com o compartilhamento, em razão das distorções regulatórias.

A ocupação irregular gera enorme custos às distribuidoras, considerando os problemas de segurança, potencial e recorrente suspensão de serviços, o que determina a constante mobilização de equipes para soluções de problemas de ordem técnica.

A ocupação desordenada e irregular gera as seguintes consequências: (1) mais dificuldade no acesso à rede elétrica, capaz de prejudicar intervenções essenciais nos postes, aumentando os custos operacionais; (2) redução da vida útil dos postes em função de tração excessiva, pressionando os custos de reposição de ativos; (3) aumento da demanda por equipes de reparo e estrutura de call centers em decorrência de cabos de telecomunicação baixos ou caídos; (4) aumento do risco de acidentes (cabos de telecomunicações baixo, instalação de cabos por equipes despreparadas).

A despeito do incremento dos custos provocados pela ocupação irregular, as distribuidoras não recebem a devida remuneração pela ocupação e muitas das prestadoras que ocupam irregularmente o poste não formalizam o contrato de compartilhamento, e, consequentemente, não pagam pela ocupação.

Conforme informações encaminhadas pelas distribuidoras de energia elétrica, em resposta aos Ofícios Circulares n° 0017/2017-SRD/ANEEL, de 10 de julho de 2017, e n° 0012/2019-SRD/ANEEL, de 16 de julho de 2019, no ano de 2019, a maioria das distribuidoras faturou menos de 25% do total de pontos de fixação por poste, em média.

Com efeito, a ocupação tem gerado custos sem a correspondente remuneração. A ocupação clandestina, caracterizada pela ausência do contrato de compartilhamento, não gera faturamento às distribuidoras. Além disso, o preço cobrado pelo compartilhamento não é revertido integralmente para os custos gerados pela ocupação, em razão da aplicação do princípio da modicidade tarifária.

Considerando o disposto no art. 11 da Lei nº 8.987/1995, a Aneel determina que a receita decorrente do compartilhamento, a título de receita alternativa, deve favorecer a modicidade tarifária. Com efeito, alto percentual dos valores arrecadados com o compartilhamento são revertidos para as tarifas de energia elétrica[6], contudo, tal sistemática contraria a lógica da natureza da remuneração, apresentada no presente trabalho.

De fato, o valor arrecadado não é suficiente para cobrir os custos pelo compartilhamento,[7] que consistem, especificamente, nos custos de fiscalização do uso adequado da rede, inspeção, averiguação e instalação e eventuais custos advocatícios em função das não conformidades do compartilhamento.[8] Assim, o problema central não enfrentado pela Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP) reside na falta de estímulos à gestão do compartilhamento.[9]

A abordagem tarifária captura, em favor da modicidade tarifária, o fato gerador de incentivos distorcidos capaz de explicar o desinteresse das distribuidoras na exploração adequada do compartilhamento.

Além da negligência das distribuidoras de energia elétrica na gestão do ativo, percebe-se o comportamento abusivo das prestadoras na ocupação da infraestrutura, que são estimuladas pelo contexto da desordem provocada pela ocupação irregular.

1.3 A definição de preço único de referência

A Resolução Conjunta nº 04/2014 (Aneel, Anatel, ANP) estabelece preço único de referência independente das circunstâncias locais, como o grau de saturação e custos contingenciais das distribuidoras. Nesse sentido, a regulamentação nega a aplicação da regulação responsiva, padece de flexibilidade, dinamismo e capacidade de resposta às estruturas, perfis e condutas dos regulados, conferindo resposta única, mesmo diante da diversidade da ocupação decorrente das peculiaridades regionais.[10]

1.4. Tímida proposta de regularização

A Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel e Anatel) enuncia proposta de regularização e cronograma anual limitado a 2.100 postes por distribuidora. A enunciação é bastante tímida e não é coerente com as particularidades de cada região do País.[11]

Nos extremos da necessidade de cada estado, estima-se entre 20 mil postes e até 3 milhões de infraestruturas merecedoras de esforços de regularização.[12] Assim, já no documento de abertura da Consulta Pública nº 016/2018, tanto a Anatel quanto a Aneel reconhecem que os incentivos atualmente não contribuem para a melhoria no compartilhamento de postes.[13] Prestadoras utilizando pontos além das suas necessidades evidenciam a ausência de incentivos e controle pelas distribuidoras para regularização.

Nesse ponto, faz-se necessário o apelo à realidade. A distribuidora de energia elétrica tem a responsabilidade pela gestão da infraestrutura de acesso público. As centenas de milhares de postes estão nas ruas, qualquer pessoa tem acesso de fato ao poste e pode realizar interferências à revelia da distribuidora.

Considerando o arranjo do setor de telecomunicações e a ocupação desordenada já instalada, é possível a prestadora de telecomunicações utilizar de forma irregular o poste à revelia da distribuidora, sem a identificação do cabo, a distribuidora não é capaz de verificar a regularidade da ocupação. Existe um legado de ocupação desordenada incrivelmente grande.

Ainda que fosse possível identificar com precisão a ocupação à revelia, é altamente elevado o custo da distribuidora em identificar e remover os cabos. Não há interesse da distribuidora em se apropriar dos cabos de fibra óptica removidos, já que eles não têm qualquer utilidade econômica.

1.5 A distorção dos incentivos econômicos

O arcabouço regulatório atual não trata de algo fundamental ao problema da ocupação, que consiste justamente nos incentivos econômicos ao uso compartilhado da rede de telecomunicações.

Com efeito, conforme a situação atual, ainda que houvesse esforço conjunto para a regularização dos postes em uma localidade e de fato ocorresse a regularização, já no dia seguinte, haveria um estímulo de novas prestadoras de telecomunicações em fixar os seus cabos nos postes “limpos”.

De fato, a responsabilidade pela gestão da ocupação não pode ser atribuída apenas às distribuidoras. A fiscalização deve ser compartilhada, articulada entre as agências reguladoras, a municipalidade, as distribuidoras e as próprias prestadoras de telecomunicações. Deve-se considerar o monitoramento constante e a resposta imediata, de forma a neutralizar as vantagens daqueles que ocupam irregularmente os postes.

1.6 O grande desafio da regular ocupação

Infelizmente, não existe uma resposta simples diante da complexidade do problema. A competição no setor de telecomunicação é virtuosa, na medida em que estimula o acesso e a universalização do serviço, contudo, a multiplicação do número de operadores resulta em uma dificuldade de controle do acesso ao poste.

O problema é tão complexo que é necessário muitas vezes considerar a existência de um verdadeiro “abismo” entre a previsão regulatória, que limita distanciamentos e número de pontos de fixação em postes. Por vezes, não é o poste que sustenta os cabos, mas os cabos que sustentam os postes.

A realidade impõe certas situações que extrapolam a regulação setorial. É reconhecido que, em muitas localidades, equipes responsáveis pela prestação do serviço e gestão do compartilhamento são proibidas de entrar pela própria comunidade e seus líderes. O problema tangencia questões mais profundas, voltadas à segurança pública e gestão de bens públicos.

Nesse sentido, a regulação deve considerar as questões e buscar a melhor solução estratégica. É meramente semântica a enunciação de um quantitativo que deve ser regularizado, o simples apontamento de responsabilidades ou a mera previsão de sanção.

2. Ausência de identificação real das consequências da regulação. A multiplicação dos processos

A Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP) não realizou prognóstico adequado acerca dos efeitos de suas diretivas no mercado regulado.[14] Ainda, não foi capaz de contornar o problema real de formação do preço, apenas motivando a atuação processual da discussão de casos pontuais, gerando o efeito indesejado da multiplicação dos processos de resolução de conflitos focados unicamente nos preços do compartilhamento. Essa multiplicação, focada na aplicação do preço de referência, revela as seguintes distorções:

(1) Elevação do custo de transação e custo administrativo, diante da necessidade de crescente intervenção das agências reguladoras sobre mesma causa, o que diminui o bem-estar social, em razão do custo dos processos administrativos e processos judiciais.[15] As agências reguladoras mantêm limitados recursos pessoais dirigidos à regulação; a replicação de causas com mesmo objeto prejudica o funcionamento das agências.

(2) Sinalização ao mercado de aplicação do preço de referência, mas somente mediante a instauração do conflito, o que gera padronização artificial, desconsiderando que o preço e o custo de fixação devem ser diferentes a depender de diversos critérios, como saturação e custos locais.

(3) geração de benefícios apenas às prestadoras que tiveram acesso a escritórios de advocacia especializados, o que prejudica a competição, por gerar desequilíbrio não associado à qualidade do serviço.

(4) deterioração da relação entre prestadoras de telecomunicações e distribuidoras de energia elétrica, considerando a formalização recorrente do conflito.

3. Falhas na concretização da norma regulatória

A Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel, Anatel e ANP) revela falhas na concretização da norma regulatória, considerando a proteção inadequada dos interesses públicos e a redistribuição distorcida dos incentivos.[16]

3.1. A responsabilidade primária pela regularização permanece com a distribuidora

A necessidade e a importância da previsão do direito ao compartilhamento dos postes tangenciam questão extremamente peculiar do mercado de distribuição de energia elétrica. A regulação atribui alta responsabilidade às distribuidoras de energia elétrica, ao estabelecer o dever de gestão da ocupação dos postes, porém, tamanha responsabilidade não é acompanhada pela devida retribuição. As distorções próprias dos mecanismos de modicidade tarifária impostos atrapalham a capacidade plena de amortização dos custos gerados pela ocupação.

A responsabilidade primária pela conformidade técnica da infraestrutura de redes de telecomunicações é da detentora[17] da infraestrutura, ainda que a causadora dos danos seja a ocupante dos postes. Em razão da facilidade de identificação e prestação do serviço público, existindo dano, a responsabilidade recai primeiramente na distribuidora. Os órgãos de controle da sociedade e a própria população atribuem a responsabilidade à distribuidora.

3.2. Falhas na concretização da gestão da informação e sua relação com o diagnóstico superficial do problema

A Resolução Conjunta nº 4/2014 enunciam instrumentos importantes para a regularização da ocupação, como a necessidade de identificação da ocupação (art. 8º) e a transparência do cadastro da ocupação e da capacidade excedente (art. 9º).[18]

O prestador de serviços de telecomunicações deve informar características técnicas, coordenadas de localização geográfica da infraestrutura à Anatel.[19] As distribuidoras de energia elétrica devem manter cadastro atualizado dos pontos de fixação nos postes e as condições para o compartilhamento, incluindo a capacidade excedente, informações técnicas das infraestruturas, preços e prazos.[20]

As medidas expostas pela Resolução são relevantes para a gestão da informação da ocupação, por serem essenciais para a identificação da ocupação irregular, capacidade excedente, execução de operações de serviços de emergência nos postes e remoção/troca por equipe de projeto e obras, em atenção à conservação do poste.

Contudo, há evidências de falhas na concretização da norma regulatória. A implementação das obrigações estabelecidas não pode estar condicionada à fiscalização esporádica. É necessário o estabelecimento de estímulos reais à melhor gestão da informação, como a previsão de sistemas centralizados.

[1] Utilizando os ensinos de Cass Sustein, Estêvão Gomes Corrêa dos Santos observa: “as falhas na elaboração da norma regulatória são as seguintes: (i) transferência para grupos de interesse, envolvendo os conceitos de rent seeking e de captura; (ii) diagnóstico equivocado e análise superficial; (iii) verificação equivocada dos interesses regulatórios em questão; (iv) efeitos sistêmicos e consequências imprevistas; (v) falhas de coordenação; (vi) alteração das circunstâncias e obsolescência; e (vii) substituição de julgamentos políticos por análise tecnocrata.” (SANTOS, Estêvão Gomes Côrrea dos. A relação entre mercados e governos à luz da teoria das falhas de regulação. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; PEREIRA, Anna Carolina Migueis; LISBOA, Letícia Lobato Anicet. Regulação e infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 187-211). [2] Estêvão Gomes Corrêa dos Santos aponta as seguintes falhas da concretização da norma regulatória: “(i) proteção inadequada; (ii) aumento da ineficiência e controles excessivos; (iii) redistribuição distorcida; e (iv) processos e resultados não democráticos.” (Idem). [3] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [4] Idem. [5] Minuta de Resolução, art. 19: “A ANEEL estabelecerá em ato próprio o preço pela utilização de Ponto de Fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações. § 1º O processo de fixação de preços será realizado para cada distribuidora de energia elétrica na ocasião do seu processo de Revisão Tarifária Periódica - RTP. §2º Os preços dos pontos de fixação serão definidos em observância aos custos decorrentes da atividade de compartilhamento, considerando as especificidades da rede da distribuidora. § 3º Nos casos em que a exploração de infraestrutura não seja realizada por distribuidora de energia elétrica, fica estabelecido que os preços fixados pela ANEEL para a respectiva distribuidora devem ser respeitados. § 4º Até que seja publicado o ato mencionado no caput, fica estabelecido o valor de R$ 4,77 (quatro reais e setenta e sete centavos) como preço de referência do Ponto de Fixação a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos entre Exploradoras de Infraestrutura e prestadoras de serviços de telecomunicações, referenciado à outubro de 2021 e a ser atualizado por meio do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo, IPCA, ou do índice que venha a substituí-lo. § 5º O preço estabelecido no § 4º não prejudica a adoção de outros valores pela Comissão de Resolução de Conflitos”. ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Minuta de Resolução Conjunta. Brasília: ANEEL, 2021. Disponível em: https://www.aneel.gov.br/consultas-publicas?p_p_id=participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet&p_p_lifecycle=2&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_cacheability=cacheLevelPage&p_p_col_id=column-2&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_ideDocumento=45394&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_tipoFaseReuniao=fase&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_jspPage=%2Fhtml%2Fpp%2Fvisualizar.jsp. Acesso em: 02 dez. 2021. [6] Consulta Pública nº 016/2018: “a tomada de subsídios também receberá sugestões sobre o preço do compartilhamento dos pontos de fixação dos postes, que é de R$ 3,19 [...] a receita obtida pelas distribuidoras com esse compartilhamento soma R$ 1,2 bilhão, sendo que de R$ 720 milhões (60%) são direcionados à modicidade tarifária, com um alívio médio de cerca de 0,4% nas tarifas de energia. Nossa expectativa é que, quando tudo estiver regularizado, principalmente nos grandes centros, esse percentual de redução na tarifa alcance 1,2%” (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica. Consulta Pública nº 016/2018. Consulta pública para análise de impacto regulatório. Disponível em: https://www.aneel.gov.br/consultas-publicas-antigas?p_p_id=participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet&p_p_lifecycle=2&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_cacheability=cacheLevelPage&p_p_col_id=column-2&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_ideDocumento=38002&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_tipoFaseReuniao=fase&_participacaopublica_WAR_participacaopublicaportlet_jspPage=%2Fhtml%2Fpp%2Fvisualizar.jsp. Acesso em: 24 out. 2021). [7] Segundo Marvin Menezes, “[é] coeso reconhecer a atividade de compartilhamento sem confundi-la com o serviço público de distribuição de energia elétrica, objetivo principal da concessão. No entanto, é conveniente esclarecer que a metodologia que tem sido proposta pela ANEEL ao longo dos últimos ciclos de revisão tarifária das distribuidoras determina a reversão de 90% da receita auferida com o compartilhamento da infraestrutura para a modicidade tarifária, ou seja, para reduzir a tarifa de energia elétrica em benefício dos usuários por entender que os custos desta atividade já estão cobertos pela tarifa, restando apenas 10% para a distribuidora, o que sequer é suficiente para cobrir os custos despendidos nessa atividade.” (MENEZES, Marvin. Os desafios das empresas distribuidoras de energia elétrica no compartilhamento de infraestrutura. In: ROCHA, Fábio Amorim da. Temas relevantes do direito da energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2012. p. 682). [8] Relatando uma manifestação da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee), Marvin Menezes elenca alguns custos associados ao compartilhamento, tais como: “(i) custos de fiscalização para garantir o uso adequado das redes de distribuição de energia elétrica; (ii) custos de inspeção e averiguação da instalação dos materiais e equipamentos dos locatários dentro dos padrões de segurança e qualidade estabelecidos pela distribuidora; e (iii) eventuais custos advocatícios em função das não conformidades identificadas nas atividades mencionadas.” (Idem, ibidem, p. 688). [9] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [10] Conforme Fábio Casotti, “[n]o entanto, a Resolução Conjunta nº 4/2014, na busca por soluções para os dramas de acesso e não conformidade, trilhou um caminho longe das recomendações de flexibilidade, dinamismo e capacidade de resposta às estruturas, perfis e condutas dos regulados. Para um país de dimensões continentais, heterogêneo em aspectos sociais, econômicos e territoriais, onde toda essa diversidade se reflete nas redes de energia e telecomunicações ocupantes dos postes, ofereceu alternativas demasiadamente simplistas e uniformizadas. O estabelecimento de um único preço de referência a ser utilizado na resolução de conflitos, apesar da simplicidade e da objetividade da medida, implica um reducionismo muito forte da diversidade e amplitude das variáveis formadoras desse preço em todo o país.” (CASOTTI, Fábio. Uma regulação de infraestrutura para chamar de sua: incentivos e responsividade regulatória no uso compartilhado de postes por prestadores de telecomunicações no Brasil. Revista de Direito Setorial e Regulatório, v. 7, nº 1, p. 122-149, maio-junho 2021. p. 138). [11] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [12] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Tomada de subsídios para análise de impacto regulatório da revisão da regulamentação de compartilhamento de postes de energia elétrica por prestadoras de serviços de telecomunicações. Brasília: Aneel: Anatel, 2018. p. 9 Disponível em: https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO5ypFU_fmj9dv44LEpgIxJcz_HJUKsuEFKdno2fkqkQAg3asDgkXaD02AeW78vrmvD-fYrCaXsEN_KyGSjiB9u0 . Acesso em: 1º set. 2021. [13] “O que se tem observado em campo no relacionamento entre esses dois grupos de agentes (prestadoras de serviços de telecomunicações e distribuidores de energia elétrica) pode ser comparado a um conceito conhecido na literatura econômica como “tragédia dos comuns”, situação em que os indivíduos agem de forma independente e racionalmente de acordo com seus próprios interesses, comportando-se em contrariedade aos melhores interesses de uma comunidade, esgotando algum recurso comum. De um lado, os prestadores de serviços de telecomunicações têm muitas vezes ocupado os postes além de sua capacidade, em desconformidade com as normas técnicas e sem aprovação dos detentores da infraestrutura, sem custos por esse comportamento. Do outro lado, as distribuidoras de energia elétrica, em que pesem se valerem de remuneração por essa ocupação, não têm feito um controle rigoroso dessa ocupação em larga escala. A dinâmica atual do mercado de compartilhamento de infraestrutura tem gerado várias externalidades negativas para a sociedade, como ocupações que oferecem riscos aos transeuntes, incremento da poluição visual e conflitos entre os agentes, caracterizando, assim, um equilíbrio perverso.” (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Tomada de subsídios para análise de impacto regulatório da revisão da regulamentação de compartilhamento de postes de energia elétrica por prestadoras de serviços de telecomunicações. Brasília: Aneel: Anatel, 2018. p. 9 Disponível em: https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO5ypFU_fmj9dv44LEpgIxJcz_HJUKsuEFKdno2fkqkQAg3asDgkXaD02AeW78vrmvD-fYrCaXsEN_KyGSjiB9u0 . Acesso em: 1º set. 2021). [14] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [15] Segundo Fernando Meneguim e Maurício Bugarin, “[p]arte-se do pressuposto de que a intervenção judicial irá agregar bem-estar por meio do incremento das utilidades dos membros da sociedade. [...] O benefício marginal da intervenção é o incremento na utilidade social agregada por consequência do gasto de um Real a mais decorrente de ordem judicial, o que pode acontecer por meio de uma despesa extra do Estado. Por outro lado, o custo marginal da intervenção é a diminuição no bem-estar social por conta da necessidade de arrecadação adicional necessária para esse gasto de um Real a mais oriundo de algum mandamento do Judiciário [...] A reta denominada BM retrata o benefício marginal para a sociedade resultante da intervenção do Judiciário em uma determinada política pública. Note que a linha é decrescente. Isso denota que o incremento no bem-estar social diminui à medida que a intervenção judicial aumenta.” (MENGUIN, Fernando; BUGARIN, Maurício. Regulação ótima e a atuação do Judiciário: uma aplicação de teoria dos jogos. Texto para Discussão, Brasília, nº 160, nov. 201. Disponível em: www.senado.leg./br/estudos. Acesso em: 30 set. 2021). [16] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [17] Lei nº 13.116/2015, art. 2º, inc. III: “[...] detentora: pessoa física ou jurídica que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infraestrutura de suporte.” (BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. Estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações e altera as Leis nº 9.472, de 16 de julho de 1997, 11.934, de 5 de maio de 2009, e 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13116.htm. Acesso em: 29 set. 2021). [18] ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021. [19] Decreto nº 10.480/2020, art. 16: “A pessoa física ou jurídica detentora de infraestrutura de redes de telecomunicações será responsável por informar suas características técnicas e suas coordenadas de localização geográfica à Anatel. Parágrafo único. As características técnicas a que se refere o caput serão especificadas em regulamentação da Anatel, de acordo com orientações do Ministério das Comunicações, e abrangerão, entre outras informações: I - o tipo de tecnologia utilizada; II - as características físicas; III - a capacidade de tráfego de dados; e IV - a rota da infraestrutura de rede.” (BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto nº 10.480, de 1º de setembro de 2020. Dispõe sobre medidas para estimular o desenvolvimento da infraestrutura de redes de telecomunicações e regulamenta a Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.480-de-1-de-setembro-de-2020-275411259. Acesso em: 29 set. 2021). [20] Resolução Conjunta Anatel e Aneel nº 004/2014, art. 9º: “As distribuidoras de energia elétrica devem manter cadastro atualizado da ocupação dos Pontos de Fixação nos postes, inclusive com a capacidade excedente e as condições para compartilhamento, informações técnicas da infraestrutura, preços e prazos. [...] § 2º Para a implementação do sistema eletrônico referido no §1º será constituído grupo de trabalho com participação de representantes das distribuidoras de energia elétrica e das prestadoras de serviços de telecomunicações, sob a coordenação da ANEEL e da Anatel, em até 180 (cento e oitenta) dias contados da publicação desta Resolução.” (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. Resolução Conjunta nº 4, de 16 de dezembro de 2014. Aprova o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, e estabelece regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/resolucoes-conjuntas/820-resolucaoconjunta-4. Acesso em: 29 set. 2021).